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rupture des fiançailles et droit a indemnisation

par Maitre B DRAVET

Rupture des fiançailles: coeur(s) solitaire(s): à qui jeter la pierre ? (fr)

Un article de la Grande Bibliothèque du Droit, le droit partagé.
 

France > Droit privé > Droit civil > Droit de la famille

Auteur: Me. Sabine HADDAD, Avocate au barreau de Paris [1]repris dans ce blog par ùaitre B Dravet avocat au barreau de toulon

 

" Examine si ce que tu promets est juste et possible, car la promesse est une dette ": Confucius

 

Les Casanova sans scrupules, les séducteurs non grata, ou les Don Juan sans états d’âme devront rendre des comptes dans des cas de ruptures de fiançailles unilatérales, fautives, non motivées, tardives ou humiliantes.

Une promesse de mariage ne pourra pas être faite à la légère au risque, pour le fiancé solitaire de se prendre un retour de « caillou » plutôt qu'un retour du diamant

Justement, qu’en est-il de cette notion juridique de fiançailles ?

Quels seront les préjudices matériel et moral que la rupture pourra engendrer ?

Comment se règleront les restitutions de cadeaux ? ...

La bague au doigt, sera, vous l'aurez compris au cœur des débats. Portant, entre pierre et caillou, la jurisprudence, certes, pas récente en la matière , vue l'évolution des moeurs a posé des limites en "argent massif.".. même s'il ne faut jeter la pierre à personne, la vie est ainsi faite....

" Examine si ce que tu promets est juste et possible, car la promesse est une dette ": Confucius

La liberté du mariage, est un principe de valeur constitutionnelle qui trouve son fondement dans les articles 2 et 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, à laquelle renvoie notre constitution.

C’est sans doute pour cela que le code civil, au regard de la liberté personnelle ignore totalement les relations de couple pendant les fiançailles et ne fait aucune obligation. de cette tradition. Ces fiançailles, définies comme un contrat visant une situation de fait constituent une promesse mutuelle de mariage que se font deux êtres amoureux, par un échange de cadeaux, un don réciproque pour une promesse d’officialisation, un échange d’alliance entre deux alliés...

Ce simple fait juridique, implique divers constats.

Les fiançailles pourront se former sans formalités et de prouver par tous moyens de preuve librement.

L'engagement moral, non apparenté à un réel engagement juridique justifierait, à lui seul toute rupture libre et à tout moment de part et d’autre.

C’est le principe de la liberté matrimoniale, du libre consentement, celui qui permettra de se soustraire au mariage et surtout de ne pas y être contraint !

Les règles de la responsabilité civile, visées dans l’article 1382 du code civil, ont cependant permis à la Jurisprudence de sanctionner des abus dans la rupture brutale, tardive ou sans réels motifs, pour indemniser le préjudice du ou (de la) fiancé(e) délaissé(e)

Ainsi, une rupture immédiatement préalable au mariage, alors que des frais ont été engagés pourra permettre de solliciter des dommages et intérêts liés au préjudice financier et moral, mais aussi dans d'autres hypothèses.

Qu’en est-il du préjudice moral lié à cette rupture ? Comment se règleront les restitutions de cadeaux et... de la bague, la pierre ou le caillou ?

La jurisprudence n’est pas très récente en la matière.

Des effets juridiques attachés aux fiançailles dans certaines circonstances.

La rupture fautive des fiançailles ou le décès d’un des fiancés sont deux possibilités qui justifient une demande de dommages et intérêts.

La première à l’encontre du ou de la fiancée, pourra être en argent voire en nature, par conservation des cadeaux, sauf pour la bague de fiançailles, si celle-ci est considérée comme un bijou de famille.

La seconde sera en argent, à l’égard du tiers responsable de l’accident qui aura causé le décès du fiancé.

Le Casanova sans scrupules, le séducteur non grata, ou le Don Juan, sans états d’âme devront rendre des comptes dans des circonstances fautives, ainsi pour les cas de ruptures non motivées ou humiliantes puisqu’ils se prendront un « caillou » !

A) En cas de rupture des fiançailles fautives : l’octroi de dommages et intérêts

Il conviendra, avant tout de prouver de façon libre, par tous moyens, la réalité des fiançailles, donc de la promesse de mariage, avant d'éspérer solliciter une indemnisation pour faute.

Cela résulte de la combinaison de 2 textes 1353 et 1240 du Code civil.

1°- La réalité des fiançailles

Article 1353 ( ancien 1315) du Code civil

Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.


Autrement dit, la preuve incombe au demandeur.

Cette preuve se fera par tous moyens.

Les photographies prises lors de la soirée des fiançailles, lors de laquelle s’est déroulée la présentation des familles, d'échanges des anneaux...Les frais du traiteur chargé d'organiser le dîner, des témoignages,frais de réservation du mariage, acomptes versés sur la réservation de la salle, de l'orchestre, du traiteur, facture d'achat de la robe de mariée....), ...

Il est certain que si des frais de mariage ont été engagés et que l'annulation intervient très peu de temps avant la cérémonie, tout cela confortera la preuve de la promesse de mariage, et permettra de justifier de l’abus.

2°- Les éléments constitutifs de responsabilité civile

L'article 1240 ( ancien 1382 ) du Code civil dispose:

"Tout fait quelconque de l'homme ,qui cause à autrui un dommage ,oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer..."

Ainsi, si le principe est la liberté de la rupture, la faute en sera la limite, par application des règles de la responsabilité civile.

Dans le sujet qui nous préoccupe, l'homme visé dans le texte, pourra être le fiancé ,mais aussi la fiancée ! ( même si le masculin l'emporte...).

-- Les tribunaux analyseront les motifs qui ont conduit à la rupture pour rechercher la faute.

Une absence totale de motifs, pourra constituer l’abus, alors que des motifs sérieux, et légitimes seront suffisants pour débouter d’une action en indemnisation :

Ex: conflit sur le choix du régime matrimonial, désaccords familiaux, découverte inattendue de graves problèmes psychatriques "cachés" chez le bien-aimé...

Par contre une rupture, intervenue, quelques temps avant le mariage, après publication des bans, ou après que la femme ait été mise enceinte pourra être jugée abusive. 1ère Civ 3 janvier 1980, dalloz 1980 IR p 295

L’inconduite, de celui qui rompt, pourra être envisagée sous l’angle de l’injure.

La tardiveté de la rupture ou des raisons liées au milieu social, à la tradition religieuse, seront tant de motifs illégitimes...

La charge de la preuve incombera au fiancé ou à la fiancée victime de la rupture

La Cour d'appel de Lyon 1ère Civ, le 29 novembre 2018, n° 16/03887 a souverainement considéré dans une affaire où les parties s'étaient mariées religieusement le 27 février 2012. ,puis avaient déposé le lendemain un dossier de mariage civil en mairie , finalement annulé en mars 2012, que:

la production d'attestations ne présentaient pas de garanties suffisantes permettant d’emporter sa conviction. Elles ne permettaient ni de démontrer la rupture unilatérale des fiançailles, ni l’existence d’une faute imputable à l’intimé. "

Dans cette affaire l'un avait plaidé à une rupture unilatérale injustifiée et brutale à l'appui de témoignages, alors que l'autre plaidait à une rupture conjointe, provoquée par diverses mésententes dans le couple.

Il est permis de penser que dans sa décision la Cour a aussi pris en compte le fait que " fiancée" éconduite avait sans doute attendu trop longtemps pour assigner son ex en justice ( 2 ans après la rupture, bien trop long pour convaincre les juges . ).

Le tribunal appréciera souverainement les faits et éléments de preuve.

- 1ère Civ 14 février 1995, pourvoi n° 93-12863

« Attendu que la réparation du préjudice né de la rupture du concubinage ou de la rupture des fiançailles suppose, dans les deux cas, que soit établie l'existence d'une faute de l'auteur de la rupture ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a, par motifs propres et adoptés, souverainement estimé que M. Y..., qui affirmait que la raison de la séparation était le comportement névrotique, empreint de jalousie et d'avarice de sa compagne, ne rapportait pas la preuve de ses allégations ni, par suite, celle d'une faute quelconque de Mme X... dans la rupture"

- 1ère Civ 4 janvier 1995 pourvoi n°92-21767

« La rupture des fiançailles ne donne pas droit à elle seule droit à des dommages-intérêts qui ne peuvent être accueillis que s'il vient s'y ajouter une faute. La Cour d'appel qui condamne le demandeur à payer des dommages-intérêts à sa fiancée pour rupture brutale avec celle-ci, sans relever à la charge de l'intéressé aucune circonstance autre que l'absence de dialogue préalable, ne donne pas de base légale à sa décision. »

- 1ère Civ 15 mars 1988, G.P. 1989. 1. 374,

« A caractérisé l'existence d'une faute et d'un préjudice corrélatif, l'arrêt qui a relevé qu'en rompant unilatéralement une promesse à laquelle il s'était engagé moralement et matériellement, le futur époux a commis une faute génératrice d'un dommage, d'autant plus que la future épouse est de civilisation musulmane et qu'elle est susceptible de rester un certain temps célibataire »

- 1ère Civ 29 avril 1981, pourvoi n°80-10-823

" Les juges du fond qui constatent qu'un homme avait rompu avec sa fiancée pour épouser une autre jeune fille et que le motif qu'il invoquait pour justifier cette rupture, c'est à dire une lettre écrite de par sa fiancée dont les termes démontraient, d'après lui qu'elle l'avait trompé et voulait épouser un tiers, révélait en réalité le desespoir d'une femme abandonnée, peuvent en déduire qu'en rompant ainsi sans motif légitime, à une époque où cette rupture était particulièrement préjudiciable pour celle-ci au point de vue matériel et moral, il avait commis une faute engageant sa responsabilité."

Voir 1ère Civ,19 juillet 1966 (publuié au bulletin) pour une rupture fondée liée à la mésentente du choix du régime matrimonial

-- Un préjudice matériel et /ou moral

- matériel : Il s’agira bien entendu des dépenses engagées en vue du mariage ; tels les frais de location de salle, orchestre, mais aussi frais d’acquisition d’un logement…

- moral : L’atteinte à l’honneur ; à la réputation, la déconsidération familiale, mais aussi les troubles affectifs qui engendreront une dépression... des maux justifiés par production de certificats médicaux, ordonnances, attestations....étant rappelé que le préjudice lié à la perte d’une chance ne sera pas réparable.

-- Un lien de causalité entre la faute de l’auteur de la rupture et le préjudice subi par l’abandonné(e).

B) En cas particulier de décès du fiancé : l’octroi de dommages et intérêts du tiers responsable de l’accident.

A noter que lorsqu’un fiancé a trouvé la mort dans un accident provoqué par un tiers, l’autre pourra, malgré l’absence de tout lien juridique entre eux, obtenir réparation du préjudice moral et matériel que ce décès lui fait subir par une action en responsabilité civile contre le tiers ayant causé le décès.

Chambre mixte, 27 février 1970, dalloz 1970, p. 201 et suiv).

Les restitutions obligatoires dans le "lancé de caillou"

En principe, en cas de rupture de fiançailles par «  consentement mutuel », la restitution des présents et de la bague de fiançailles doit s’opérer.

La jurisprudence a été abondante dans les années 1960/1980 en matière de restitution de la bague de fiançailles.

A) L’absence de restitution des cadeaux de faibles valeur ou présents d’usage, quelque soit le motif lié à la rupture.

Ces dons resteront acquis et irrévocables.

Cela vaudra aussi pour la bague de fiançailles, assimilée à un présent d’usage. (sauf B)

- 1ère Civ 19 décembre 1979, pourvoi n° 78-13.346 :

« Justifie légalement sa décision rejetant la demande de restitution de la bague de fiançailles formée par la mari à la suite du divorce des époux la Cour d'appel qui, après avoir exclu le caractère de souvenir de famille du bijou litigieux, estime souverainement que la remise de la bague à la fiancée constituait en l'espèce, compte tenu des facultés respectives des époux et de leurs familles un présent d'usage, qui ne pouvait comme tel, donner lieu à restitution »

La jurisprudence se penchera sur la valeur des présents, les facultés respectives des époux et de leur famille, ou la notion de bijou de famille pour retenir l’exception en autorisant la restitution.

B) La restitution de la bague de fiançailles envisageable pour trois motifs.

La fiancée devra ôter sa bague de l'annulaire gauche pour restituer cet anneau orné d'un solitaire en diamant ou d'une pierre précieuse, dans certaines circonstances....

1°- Si le présent représente une valeur importante et disproportionnée par rapport à la fortune du donateur

Dans ces conditions,les juges du fond apprécieront au cas par cas, au regard de la fortune du donateur, de son train de vie, si le présent sera à restituer.

Ex : une bague qui aurait coûté 6 mois de salaires au donateur.

Qui a dit qu'on ne pouvait pas reprendre un cadeau, facture à l'appui, ?

Qui nous a appris dès l'enfance que donner c'est donner, reprendre, c'est voler ?

La morale de l'histoire permet ainsi à la fiancée delaissée de légitimer toute absence de restitution du verre solitaire, de la pierre impure, emplie de crapauds, de zirconium...qu'elle découvrira être sans aucune valeur avant le mariage !

Double choc pour la fiancée, au coeur solitaire.

Imaginez sa déception, lorsqu'elle découvrira qu'elle porte au doigt une bague de désunion en pacotille et vient de perdre un fiancé qu'elle considérait comme son " trésor"!

Un bijou sans grande valeur, tout comme le fiancé, qui abandonnerait sa moitié juste avant le mariage pour convoler avec une autre...

Nous ne sommes pas loin du "lancé de caillou" ; parfois après expertise: Oui mais voilà aux frais de qui  ?

Article 953 du Code civil : « La donation entre vifs ne pourra être révoquée que pour cause d'inexécution des conditions sous lesquelles elle aura été faite, pour cause d'ingratitude, et pour cause de survenance d'enfants. »

Article 1088 du Code civil « toute donation faite en faveur du mariage sera caduque si le mariage ne s'ensuit pas."

On pourrait dire que les donations sont ici faites sous condition résolutoire de non célébration du mariage. La condition liée au mariage défallante, rendra caduque le don.

2°- Si la rupture est fautive

Si l’initiative de la rupture fautive vient de la jeune femme, elle devra rendre la bague qui lui a été offerte.

Si au contraire, la rupture vient du jeune homme, il ne pourra demander à la récupérer sauf s’il s’agit d’un bijou de famille ; auquel cas la fiancée devra consentir à cette restitution.

3°- Si la bague est un bijou de famille

La jurisprudence affirme, de manière constante, que les souvenirs de famille doivent être restitués quelles que soient les circonstances de la rupture 1ère Civ. 23 mars 1983, dalloz. 1984, p. 81).

Ils doivent être conservés dans la famille, d’autant plus s’ils sont une tradition qui se transmet de génération en génération.

A quel moment la fiancée sera considérée comme acceptée au sein de la famille lorsqu'on sait que lors d'un divorce, plusieurs années après, une bague de fiançailles pourrait être réclamée ?

-1ère Civ 30 octobre 2007, pourvoi n°05-14-258, confirme l'indisponibilité des bijoux de famille, lesquels ne peuvent être donnés à un tiers (concubin, épouse, partenaire pacsé, ou fiancé),maiis seulement remis à charge de restitution. Ces derniers ne pourront venir soutenir qu'il s'agit d'un don manuel.

De ce point de vue, la bague sera considérée comme un prêt à charge de restitution au sens de l’article 1875 du code civil qui dispose :

« Le prêt à usage est un contrat par lequel l'une des parties livre une chose à l'autre pour s'en servir, à la charge par le preneur de la rendre après s'en être servi. »

- Cour d'Appel de VERSAILLES, 10 mars 2005,pourvoi n° 04/1388

Dans la cadre d’une liquidation de régime matrimonial après divorce, »... La cour observe que monsieur X... sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a ordonné la restitution de biens propres mobiliers lui appartenant sous astreinte en possession de madame Y..., à savoir une bague de fiançailles, un fusil de chasse, une collection de pièces en argent, les objets se trouvant dans un coffre et des biens mobiliers se trouvant dans la propriété de Z, alors qu'il a été débouté de sa demande en ce qu'elle portait sur la bague de fiançailles et autres objets indéterminés ; qu'il conviendra qu'il s'explique sur ce point ... »

La preuve du bijou de famille se fera par tous moyens.

Ex: photographies de la bague portée dans une soirée de famille par un membre de famille, témoignages, facture détaillée d’achat au nom d’un membre de la famille, ou de réparation d’un bijoutier ...

Ainsi, quelque soit l’occasion, si les cadeaux d’anniversaire, de mariage ou de naissance peuvent être conservés à titre de don manuel, la caractéristique de bijou de famille, suffira à elle seule à légitimiser une demande en restitution des années plus tard...

Une sorte de prêt à usage, mais aussi à l'usure qui ne s'avèrera pas viager...!

Pour la bague de fiançailles, l’écueil est double puisque la parade à la restitution plongera les tribunaux dans une appréciation du niveau social du donateur, necessairement dévoilée à la barre et du prix du cadeau ! La bague de la désunion au coeur des débats ...

Chère la contribution aux charges des fiançailles !

Ici encore, ne nous a t-on pas enseigné qu'un cadeau n'a pas de prix, que son prix ne se communique jamais, que seul le geste compte ?

Il est clair qu’offrir une bague, rentrant dans le patrimoine des bijoux de sa famille, au surplus ayant une valeur onéreuse, constitueront deux bonnes raisons pour venir arguer de la restitution des années plus tard après une rupture plus ou moins fautive.

Cela permettra au fiancé, du coup de repartir avec tous ses "bijoux de famille" sous le bras !

Vous l’aurez compris, finalement pour être certain de ne jamais se voir réclamer la bague, une valeur de pacotille sera suffisante, laissant à penser qu'un petit carat vaudrait mieux qu'une grande cata ! Piètre valeur....

Le beau et le cher ont un prix particulier ici, un goût amer aussi !

Mais le prix le plus cher à payer n’est-il pas celui de la rupture et de la douleur du délaissé ?

Nous ne sommes pas très loin de toucher au coeur d'un contentieux de la bassesse et de la mesquinerie au moment des restitutions...

Une pensée, aussi pour celui ou celle qui rentrera dans une période de doute et de depression...Cependant, ne faut-il pas se dire que la belle l'aura échappée belle ?

En y réfléchissant bien, mieux vaut que tout cela se déroule avant l'union, sans formalités contraignantes, parce-que la découverte de la valeur de l'autre a aussi un prix...

Il est vrai qu’aujourd’hui, les fiançailles ont tendance à tomber en désuétude.

Cependant certaines familles traditionnelles ou non demeurent toujours attachées à cet usage...

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GPA et transcription

par Maitre B DRAVET

Le refus de transcrire sur les registres de l’état civil français l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger d’une GPA, en ce qu’il désigne la mère d’intention, mère génétique, comme étant la mère, ne porte pas atteinte au respect de la vie privée de l’enfant pour autant que la procédure d’adoption permette de reconnaître un lien de filiation entre eux.

Dans un arrêt de chambre récent , rendu dans l’affaire D c. France (requête n° (...) la cour de cassation , vient de rendre une décision de principe a mon sens 

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Publié depuis Overblog

par Maitre B DRAVET

            


 

 



 

 

Cass. 1e civ. 2-9-2020 n° 19-10.477 F-PB

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le droit du concubinage

par Maitre B DRAVET

 

DROIT PRÉDICTIF ET CONTRAT DE VIE COMMUNE : PRÉVOIR LA VIE ET LA RUPTURE DU COUPLE.

L’union libre est un phénomène de la société libérale. Cette situation de fait est un problème en cas de rupture au bout de plusieurs années (I). Le contrat prénuptial américain établi par les futurs époux et signé par le greffier du Tribunal a le mérite de prévoir les modalités du mariage et du divorce (II). Transposé en droit français en un contrat de vie commune signé par le couple hors mariage, il éviterait des situations injustes et dramatiques (III).

I- Diversité de la vie en couple.

La désaffection du mariage est une réalité. L’effroi de procédure de divorce en est une des causes mais pas seulement. La société est libérale, libertaire et ni l’homme ni même la femme ont une vision positive du mariage qui est un joug et un piège pour l’épanouissement de l’un et de l’autre.

Le droit français en séparant le couple parental du couple conjugal a accentué cette tendance. La convention parentale permet en cas de séparation de statuer sur la résidence des enfants et sur la contribution des parents à leur entretien et leur éducation.

Il y a le choix du Pacs qui fait une grande concurrence au mariage par l’attrait de la souplesse de la résiliation et présente des similitudes de droits avec le mariage en cas de convention et de testament souscrits par les partenaires.
Mais, la troisième situation de l’union libre est une réalité sociétale croissante.

Le droit civil n’a rien prévu si ce n’est par la définition du concubinage qui se distingue par la vie en commun :

Article 515-8 du Code Civil :
« Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple. »

Il est possible de demander un certificat de concubinage à la mairie du domicile des concubins. Les mairies ne sont pas obligées d’en délivrer. Il faut alors établir par les concubins une déclaration de concubinage. Un modèle est à télécharger sur le site service public.

Cette liberté est un risque surtout pour la femme qui souvent -mais pas toujours- a une carrière moins avancée pour s’occuper des enfants.
La Loi française reconnaît ces sacrifices en attribuant des droits sociaux à la mère. Mais, au bout de 7, pas encore 10 ans d’union commune, il arrive que la relation “craque”. Un “trop-plein” vécu souvent par la femme qui étouffe. A l’heure de la séparation, ce ressentiment explose et la médiation est très difficile mais permet malgré tout de calmer et parfois de trouver des solutions avec l’apport des Avocats et du notaire si le couple a constitué un patrimoine.

Comment éviter ces injustices ? Par une sécurisation des relations conjugales. Prévoir les modalités de la vie en commun, donner à chacun un rôle et une place dans la structure patrimoniale du couple.
Transposer le modèle américain du contrat prénuptial en un contrat de vie commune.

II- Contrat pré-nuptial ("prenuptial contract").

Aux Etats-Unis, les futurs époux peuvent souscrire un contrat pré-nuptial.
Il s’acquiert au greffe du Tribunal et est signé par le greffier en charge avec les signatures de futurs époux. Il peut aussi être téléchargé gratuitement ou pour peu de frais sur des sites juridiques.

Ce contrat se présente en plusieurs parties :

I- Informations concernant l’époux :
- état-civil, situation familiale : célibataire, divorcé, veuf, enfants,
situation financière:revenus : salaires, retraites,
- patrimoine : biens immobiliers, mobiliers, voiture, bateau, meubles de valeur,économies

II- Informations concernant l’épouse :
- état-civil, situation familiale : célibataire, divorcé, veuf, enfants,
situation financière:revenus : salaires, retraites,
- patrimoine : biens immobiliers, mobiliers, voiture, bateau, meubles de valeur,économies

III Conditions de leur vie maritale :
- fixation du domicile conjugal : Où, financement, déménagement, charge des frais de leur déménagement,
- Patrimoine : comment seront gérés les biens des époux :
pour ceux acquis avant le mariage : séparément ou en commun
pour ceux à venir : séparément ou en commun
- Budget : répartition des charges du ménage, qui paie quoi, quelles proportions,

IV- Les enfants :
- Enfants nés d’unions précédentes : Résidence et droit de visite et d’hébergement ;
- Enfants à venir : Choix de leurs mode de vie, religieux, culturel, éducatif, décisions importantes à prendre.

V- Rupture du mariage :
Cette rubrique est très importante. Elle prévoit comment les futurs époux vont régler leur séparation. Tous les aspects financiers, matériels sont examinés avec une réponse. Ainsi que les enfants.
Modalités du divorce :
- patrimoine : actif et passif : séparément ou en commun,
- indemnisation : clause non prévue à rajouter,
- enfants : rubrique non prévue mais à rajouter afin de définir les conditions de vie des enfants : avec la mère ou chez le père.

Exemple, préciser le déménagement des futurs époux : Qui paiera quoi ?

Exemple : un mariage entre un Français et une Américaine, domicile conjugal en France ou aux USA à déterminer et si en France, l’épouse en cas de retour aux USA serait défrayée par le mari à hauteur d’un certain montant, ou sans montant indiqué ce qui est très dangereux pour le mari ;
Prévoir de faire la liste de répartition des biens acquis pendant le mariage et des compensations financières.

Prévoir une indemnisation pour le conjoint “sacrifié” par le mariage - le mariage n’est pas non plus une rente viagère- une pension mensuelle pendant six mois à un an à titre d’aide au retour à l’emploi.

Pour les enfants nés du mariage ou à venir , prévoir les droits de visite et d’hébergement des enfants,
Estimer la ou les contributions financières des parents : Méthodologie française ou canadienne par exemple qui sont établies sur des modes de calcul différents.

Une méthodologie pour décider en cas de désaccord (médiation).
Suivant quelle Loi ? Aux USA, entre deux Lois d’Etats différents, il vaut mieux désigner la Loi de l’Etat du domicile commun des futurs époux.

Conclusion sur le contrat prénuptial américain :

Le contrat prénuptial américain est plus qu’un régime des biens qui existe en Droit Français passé devant notaire quelques jours avant le mariage à la Mairie. Le régime des biens- communauté réduite aux acquêts ou régime séparatiste- est limité au patrimoine des époux pendant leur union.

Un contrat prénuptial englobe tout : le passé des futurs conjoints : patrimoine, revenus, enfants, charges et prévoit la future vie commune la plus détaillée possible ce qui permet de savoir avant de se marier ce qu’il adviendra en cas de divorce.

C’est le divorce prédictif. Ce qui est très sécurisant notamment en cas de mariage entre étrangers pour déterminer la Loi applicable - La Loi française est très généreuse pour l’épouse avec la prestation compensatoire, indemnité du fait d’une disparité de condtion de la femme mariée.

Evidemment, il faut l’accord des deux futurs époux.

Transposer ces principes dans une convention conjugale, en-dehors de tout contrat de mariage ou de pacs - est un pas de plus vers une union et en tant que de besoin vers une rupture conjugale prédictive , plus claire et plus juste.

III- Le contrat de vie commune.

1- Définition.

Le contrat de vie commune est un contrat de droit privé signé par un couple qui envisage de faire “vie commune” c’est à dire de vivre ensemble pendant un certain temps et de régler les modalités de leur vie commune avant de la commencer. Et de prévoir de l’union à la désunion, toutes les situations et les modalités pratiques de cette union.

Ce contrat peut être signé à deux ou avec un Avocat (Acte d’Avocat) donnant une certaine officialisation de la décision de vie commune. Mais ce n’est pas obligatoire. Il pourrait être signé avec un conciliateur de Justice dans sa mission de concilier les parties. Ou par un médiateur familial dans sa mission de médiation.

a-Conditions de forme : un contrat écrit signé.
Le formalisme de l’écrit marque l’engagement de la personne. La signature de la personne est un gage de fermeté à valeur hautement morale. On respecte sa signature.

2- Conditions de fond :
Respect des règles d’ordre public familial du Droit français ou international ou de la loi étrangère désignée par le couple. En cas de divergence des Lois , il vaut mieux prévoir un critère de désignation : En droit international privé, la loi du dernier domicile commun si les partenaires n’en ont pas désigné un. Il est donc préférable de choisir soi-même sa Loi d’application qui doit toutefois rester dans la sphère de vie du couple : Il ne sera pas possible de désigner la Loi d’un pays qui n’aurait aucun lien avec la vie du couple.

2-1 Informations sur les partenaires.

2-2- Organisation de la vie commune :
- adresse du domicile commun,
- gestion du quotidien : répartition des dépenses du couple- reddition de comptes.
- décisions importantes à prendre en commun : indiquer les domaines où les décisions seront prises discutées ensemble : santé, choix professionnels, déménagements, évènements familiaux avec les enfants des partenaires (vacances, fêtes, droits d’hébergement).
- patrimoine personnel gestion séparée ou avec concertation / Patrimoine commun : gestion commune ;
- enfants :
- d’union précédentes : décisions importantes avec le parent biologique mais concertation,
- à naître : décisions à prendre en commun (choix importants : domicile, santé, religion, éducation). Indiquer la loi régissant l’enfant celle du lieu de naissance ou de son domicile, nationalité. Respect des règles d’ordre public.

2-3- Durée du contrat de vie commune.
Sans limitation de durée
avec limitation de durée et option de conclure un pacs ou de se marier
Résiliation : information par tous moyens : mail ou SMS ou autre sans délai de préavis.

2-4- Fin du contrat de vie commune:modalites financières et autres dispositions.
- Liquidation des biens immobiliers et mobiliers : Suivant les règles juridiques
partage équitable
- paiement des frais de déménagement
- indemnisation pour autre cause : aide financière de départ

2-5- Clause de médiation.
Prévoir une médiation pour tous litiges pendant ou en fin du contrat de vie commune.

Date

Signatures

Conclusion sur le contrat de vie commune.

Peu de formalisme, souplesse de l’accord fourre-tout pratique du quotidien et des actes importants, souplesse de la durée, de la sortie avec souci de ne pas avoir gâché des années par des modalités financières de départ et d’indemnisation raisonnable des partenaires. article de Francine Summa, Avocate, repris dans ce blog par bruno Dravet  maitre B Dravet avocat au barreau de toulon

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Une personne qui a conçu un enfant avec ses gamètes males peut elle être la mère de cet enfant?

par Maitre B DRAVET

 

 

Une personne transgenre homme devenu femme qui, après la modification de la mention de son sexe dans les actes de l’état civil, procrée avec son épouse au moyen de ses gamètes mâles, n’est pas privée du droit de faire reconnaître un lien de filiation biologique avec l’enfant, mais ne peut le faire qu’en ayant recours aux modes d’établissement de la filiation réservés au père.

 

Un homme et une femme se sont mariés en 1999 et ont eu deux enfants dont ils sont père et mère. En 2009, l’homme faisant état d'un syndrome transsexuel, a saisi le tribunal de grande instance de Montpellier d'une demande de changement de sexe et a obtenu, le 3 février 2011, un jugement lui donnant satisfaction, aux termes duquel il sera désormais inscrit à l'état civil de sexe féminin avec comme prénom C. 

Malgré son transsexualisme, elle avait conservé la fonctionnalité de ses organes sexuels masculins et continué à entretenir avec son épouse des relations intimes. Ces relations ont alors donné lieu à la naissance d’un troisième enfant qui a été déclaré à l’état civil comme née de la femme qui a porté l’enfant. 

C. avait quant à elle souscrit une reconnaissance prénatale de maternité (« reconnaissance prénatale...déclarée être de nature maternelle, non gestatrice ») devant notaire et a ensuite demandé la transcription, sur l’acte de naissance de l'enfant, de la reconnaissance de maternité par elle souscrite, ce qui lui a été refusé par l'officier de l'état civil. 

Le tribunal d’instance de Montpellier a également rejeté la demande de transcription sur les registres de l’état civil de la reconnaissance de maternité. La cour d’appel de Montpellier en a fait de même mais a ordonné la transcription de la mention de « parent biologique » pour C. sur l’acte de naissance de l’enfant. 

Ainsi, à la suite de l’arrêt de la cour d’appel, le troisième enfant du couple avait donc une mère gestatrice et un parent biologique.

Le problème posé par cette affaire est notamment lié à la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle qui a inséré dans le code civil une section relative à la modification de la mention du sexe à l'état civil comprenant les articles 61-5 à 61-8. Ces articles prévoient qu’une personne peut changer de sexe à l’état civil, sous certaines conditions, sans avoir subi de traitements médicaux ou avoir été opérée et que « La modification de la mention du sexe dans les actes de l’état civil est sans effet sur les obligations contractées à l’égard de tiers ni sur les filiations établies avant cette modification. » (C. civ., art. 61-8). Le législateur a donc prévu la situation des enfants nés avant la modification de la mention du sexe du parent. Toutefois, le sort des enfants nés après la modification, comme c’est les cas en l’espèce, n’a pas été anticipé. 

■ Se pose alors un problème de filiation : quel sexe du parent mentionner dans l’acte de naissance ? Celui qui correspond à la fonction de reproduction, celui légalement attribué à l’état civil, ou celui issu d’une nouvelle catégorie juridique ?

En l’espèce, le parent transgenre est-il père ? en raison de ses gamètes mâles fournis pour la reproduction, mère ? comme indiqué à l’état civil ou ni père, ni mère mais « parent  biologique » ? comme décidé par la cour d’appel ?

·       La notion de « parent biologique »

La cour d’appel de Montpellier avait déplacé la question en décidant de créer une nouvelle catégorie juridique : la notion de parent biologique qui permet de ne pas préciser le caractère de père ou mère (V. Dalloz Actu Étudiant, Focus sur : La notion de « parent biologique »). En l’espèce, la Cour de cassation balaie cette notion en précisant que la « loi française ne permet pas de désigner, dans les actes de l’état civil, le père ou la mère de l’enfant comme « parent biologique » (V. C. civ., art. 57; Conv. EDH, art. 8) ». En effet, la cour d’appel « ne pouvait créer une nouvelle catégorie à l’état civil et …, loin d’imposer une telle mention sur l’acte de naissance de l’enfant, le droit au respect de la vie privée et familiale des intéressées y faisait obstacle ».

·       L’établissement de la filiation

La Cour de cassation recentre la question en se référant aux dispositions relatives à l’établissement de la filiation prévues au titre VII du livre premier du code civilAinsi, en l’état actuel du droit, deux filiations maternelles ne peuvent être établies à l’égard d’un même enfant, hors adoption (C. civ., art. 311-25 et 320). Par ailleurs, « … Une personne transgenre homme devenu femme qui, après la modification de la mention de son sexe dans les actes de l’état civil, procrée avec son épouse au moyen de ses gamètes mâles, n’est pas privée du droit de faire reconnaître un lien de filiation biologique avec l’enfant, mais ne peut le faire qu’en ayant recours aux modes d’établissement de la filiation réservés au père » (V. C. civ., art. 313 et 316, al. 1er ).

■ L’intérêt supérieur de l’enfant

La Cour de cassation insiste sur le respect par le droit national de l’intérêt supérieur de l’enfant, (V. CIDE, art. 3, § 1 et art. 7, § 1 ; Conv. EDH, art. 8 et 14) : 

·       Intérêt supérieur de l’enfant, réalité de sa conception, absence de discrimination au sein de la fratrie 

Les dispositions du droit national « sont conformes à l’intérêt supérieur de l’enfant, d’une part, en ce qu’elles permettent l’établissement d’un lien de filiation à l’égard de ses deux parents, élément essentiel de son identité et qui correspond à la réalité des conditions de sa conception et de sa naissance, garantissant ainsi son droit à la connaissance de ses origines personnelles, d’autre part, en ce qu’elles confèrent à l’enfant né après la modification de la mention du sexe de son parent à l’état civil la même filiation que celle de ses frère et sœur, nés avant cette modification, évitant ainsi les discriminations au sein de la fratrie, dont tous les membres seront élevés par deux mères, tout en ayant à l’état civil l’indication d’une filiation paternelle à l’égard de leur géniteur, laquelle n’est au demeurant pas révélée aux tiers dans les extraits d’actes de naissance qui leur sont communiqués »

·       Intérêt supérieur de l’enfant et respect de la vie privée et familiale de l’homme devenu femme

De plus, les dispositions du droit national, « en ce qu’elles permettent, par la reconnaissance de paternité, l’établissement d’un lien de filiation conforme à la réalité biologique entre l’enfant et la personne transgenre - homme devenu femme - l’ayant conçu, … concilient l’intérêt supérieur de l’enfant et le droit au respect de la vie privée et familiale de cette personne, droit auquel il n’est pas porté une atteinte disproportionnée, au regard du but légitime poursuivi, dès lors qu’en ce qui la concerne, celle-ci n’est pas contrainte par là-même de renoncer à l’identité de genre qui lui a été reconnue ». 

·       Intérêt supérieur de l’enfant et absence de discrimination entre les deux mères

Enfin, « ces dispositions ne créent pas de discrimination entre les femmes selon qu’elles ont ou non donné naissance à l’enfant, dès lors que la mère ayant accouché n’est pas placée dans la même situation que la femme transgenre ayant conçu l’enfant avec un appareil reproductif masculin et n’ayant pas accouché ».

■ Quelles conséquences pour cette affaire ?

La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel « sauf en ce qu’il rejette la demande de transcription sur les registres de l’état civil de la reconnaissance de maternité » de C. à l’égard de l’enfant, et « remet, sur les autres points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse ». Pour l’instant, la filiation est uniquement établie avec la mère gestatrice, sachant que C. a toujours refusé l'adoption de son enfant pour être considérée comme mère et ne veut pas non plus être père sur l'acte de naissance.

Civ. 1re, 16 sept. 2020, nos 18-50.080 et 19-11.251

Références

■ Fiches d’orientation Dalloz : Filiation

■ CA Montpellier, 14 nov. 2018, n° 16/06059 : D. 2019. 110, obs. A. Dionisi-Peyrusse, note S. Paricard ; ibid. 663, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 856, obs. RÉGINE ; AJ fam. 2018. 684, obs. G. Kessler ; ibid. 641, obs. A. Dionisi-Peyrusse

■ Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH)

Art. 8. « Droit au respect de la vie privée et familiale. 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. »

Art. 14. « Interdiction de discrimination. La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »

■ Convention de New York du 26 janvier 1990, relative aux droits de l'enfant (CIDE) 

Art. 3, § 1er. « 1. Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. »

Art. 7, § 1er. « 1. L'enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d'acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux. »

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Divorce avec demandes concurrentes en France la faute reste prioritaire

par Maitre B DRAVET

Lorsqu’une demande principale pour altération définitive du lien conjugal et une demande reconventionnelle en divorce pour faute sont concurremment présentées au juge, ce dernier doit examiner en premier la seconde demande et prononcer le cas échéant le divorce pour faute, même aux torts exclusifs du demandeur.

 

Un époux, qui sollicitait le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 237 du Code civil pour altération définitive du lien conjugal, faisait valoir que le changement radical d’attitude de son épouse à compter du jour où ses moyens financiers avaient fortement diminué, changement de comportement que traduisait le désintérêt de son épouse pour leur vie conjugale et familiale et qui était, selon lui, la cause unique de la désunion de leur couple. Son épouse avait, quant à elle, formé une demande reconventionnelle en divorce pour faute, que la cour d’appel accueillit en prononçant le divorce aux torts exclusifs de l’époux, auxquels des faits de violences conjugales, pour lesquels il avait été pénalement condamné, ainsi que d’abandon du domicile conjugal et d’adultère étaient imputables. Le conjoint contesta cette décision en invoquant, devant la Cour de cassation, le comportement vénal et égocentrique de son épouse, négligeant depuis longtemps leur vie de famille. 

Rappelant les termes des articles 242 et 245 du Code civil relatifs au cas de divorce pour faute, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le conjoint en approuvant la cour d’appel d’avoir prononcé le divorce à ses torts exclusifs en raison des violences conjugales exercées à l’encontre de son épouse et qui par ce seul motif, a légalement justifié sa décision. 

Le divorce pour altération du lien conjugal sur lequel l’époux avait fondé sa demande (C. civ., art. 237 et 238) repose sur une cessation de la communauté de vie lorsque les époux vivent séparés depuis au moins deux ans à compter de l’assignation en divorce, (et non de la requête initiale) (C. civ., art. 238, al. 1er). Peu importe, par ailleurs, le motif de cette altération ; ainsi la faute de l’époux délaissé est, en principe, indifférente ; seul compte le constat par le juge de la séparation effective du couple pendant deux ans pour que la demande soit jugée recevable (Civ. 1re, 25 nov. 2009, n° 08-17.117). Le demandeur doit donc seulement rapporter la preuve de la durée de la cessation de cette cohabitation ainsi que son caractère intentionnel.

En défense à cette demande, une demande reconventionnelle peut être formée par le conjoint défendeur, notamment pour invoquer les fautes du demandeur (C. civ., art. 245, al. 2), comme celles en l’espèce constituées par des faits avérés d’abandon du domicile conjugal et d’infidélités, et surtout par la commission de faits de violences conjugales (nombreuses sont les décisions constatant la faute de l’époux violent, circonstance relevée seule ou avec d’autres griefs, v. notam. Civ. 1re, 7 déc. 2016, n° 15-27.900). Or lorsqu’une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal et une demande en divorce pour faute sont concurremment présentées, le juge doit examiner en premier la demande pour faute (C. civ., art. 246, al. 1er), même lorsque la demande reconventionnelle en divorce pour faute est présentée à titre subsidiaire (Civ. 1re, 16 déc. 2015, n° 14-29.322). De façon générale, la faute résulte d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage, ceux-ci correspondant, dans cet ordre, aux devoirs de communauté de vie, de respect, de fidélité, de secours et d’assistance, (C. civ., art. 212) dont les faits constituant un manquement à l’un ou à plusieurs de ces devoirs rendent intolérable la vie commune (C. civ., art. 242, in fine). 

Dans l’hypothèse de l’espèce d’une demande reconventionnelle en divorce pour faute, deux issues sont alors envisageables : soit le juge reconnaît le bien-fondé de cette demande et le divorce pour faute est prononcé à l’encontre de l’époux demandeur dont la demande initiale en divorce pour altération du lien conjugal n’est alors même pas examinée, soit le juge rejette cette demande reconventionnelle et statue alors sur la demande initiale en divorce pour altération définitive du lien conjugal (C. civ., art. 246, al. 2). 

Concernant la première possibilité, une précision doit être apportée : si le demandeur a également des griefs à l’égard de son conjoint, il peut les invoquer pour modifier le fondement de sa demande initiale pour altération définitive du lien conjugal et lui substituer celui tiré de l’article 242 du Code civil, le divorce pour faute, à l’effet d’obtenir le prononcé du divorce aux torts partagés (C. civ., art. 245, al. 2 et 3). En l’espèce, l’époux n’avait pas exploité cette possibilité ; il s’était contenté de contester le bien-fondé de la demande reconventionnelle pour obtenir le prononcé du divorce sur le fondement qu’il avait initialement choisi, dont l’issue est toute hypothèse moins risquée, sur un plan financier, que le divorce pour faute (v. notam., C. civ., art. 266). Cependant, le rejet de son pourvoi était sans nul doute encouru dès lors que sa violation des devoirs de respect entre époux, de fidélité et de cohabitation était établie et pour le premier d’entre eux, déjà pénalement réprimée, et que la violation grave et de surcroît renouvelée des obligations du mariage que lui reprochait son épouse rendaient intolérable le maintien de la vie commune, en sorte que la demande reconventionnelle formée par celle-ci devait naturellement être accueillie (V. sur ce point, Civ. 2e, 11 juill. 1988, n° 87-15.447 : en l’absence de demande reconventionnelle de l’époux défendeur, le divorce ne peut être prononcé aux torts exclusifs de l’époux demandeur, alors que cette absence n’empêche pas qu’il puisse l’être, en vertu de l’article 245, al.3, aux torts partagés) ; aussi ne pouvait-elle conduire qu’au prononcé du divorce aux torts exclusifs de son conjoint dès lors que ce dernier n’avait su démontrer le comportement prétendument vénal et égocentrique de son épouse mais une simple tendance dépressive, vainement exploitée par l’époux comme « excuse », pour reprendre le terme employé par les Hauts magistrats, à ses propres agissements, mais qui ne suffisait évidemment pas à caractériser une réciprocité des fautes susceptibles d’être imputées à chacun des membres du couple dans le cas d’un divorce prononcé aux torts partagés. 

Civ. 1re, 2 sept. 2020, n° 19-10.852

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l'enfant dans le droit marocain

par Maitre B DRAVET

Maroc : l’enfant dans le Code de la famille. Par Driss El Menouar, Juriste. Parution : lundi 21 septembre 2020 Adresse de l'article original : https://www.village-justice.com/articles/maroc-enfant-dans-code-famille,36570.html 

« L’éducation, c’est la famille qui la donne ; l’instruction, c’est l’Etat qui la doit », Victor Hugo (1802 - 1885).

Entré en vigueur le 5 février 2004 sous l’impulsion du Roi Mohammed VI, avec le souci de se conformer aux traités internationaux signés par le Maroc, dans le respect des traditions culturelles marocaines fondées sur l’Islam.

Et depuis la promulgation de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant du 20 novembre 1989 nommée Convention de New York, l’enfant dispose d’un statut juridique qui lui confère des droits, le Maroc a ratifié ce texte, qui fédère les Etats signataires autour d’une même volonté d’assurer la protection de l’enfant, et de le reconnaître comme un véritable sujet de droit.

L’enfant marocain est désormais une personne. La Convention Internationale des droits de l’enfant donne à tout enfant le droit à une famille. Le droit à la famille permet de rattacher l’enfant à une histoire et surtout il lui offre un périmètre de protection contre la violation de ses droits. Les enfants séparés de leur famille deviennent des victimes faciles de la violence, de l’exploitation, de la traite, de la discrimination ou de tout autre type de mauvais traitements.

Toutefois, il peut arriver que la famille qui devrait en principe protéger l’enfant, inflige de mauvais traitements à ce dernier. Le Code de la famille de 2004 constitue le premier texte législatif à s’intéresser directement à l’enfant. Plus de soixante-dix articles font référence aux enfants sous diverses appellations.

1- La redéfinition de l’enfant.

Dans le Code de la famille de 2004 la fin de l’enfance est fixée à l’âge de 18 ans contrairement à l’ancienne Moudawana [1] qui l’avait fixée à 21 ans. Le choix du premier est défini, à l’instar de la Convention des droits de l’enfant qui stipule qu’un enfant est tout être humain âgé de moins de dix-huit ans.

Par ailleurs, ce qui est nouveau dans le code de la famille de 2004 à ce sujet est la redéfinition de l’âge matrimonial. Le Maroc a unifié l’âge matrimonial pour les filles et les garçons en le fixant à 18 ans.

2- La filiation.

Le droit d’avoir une filiation est primordial pour le développement d’un enfant. Il s’agit d’un élargissement du champ de la reconnaissance juridique de l’enfant dans une période très répandue au Maroc celle des « fiançailles » précédant le mariage : « Si les fiançailles ont eu lieu et qu’il y a eu offre et acceptation, mais que des circonstances impérieuses ont empêché de dresser l’acte de mariage et que des signes de grossesse apparaissent chez la fiancée, cette grossesse est imputée au fiancé suivant des conditions stipulées par l’article 156.

Si le fiancé nie, le Code prévoit un élargissement du champ des preuves légales à présenter au juge, y compris le recours au test ADN ». Bien que cette nouvelle disposition ait été qualifiée par la plupart comme étant la reconnaissance de l’enfant né hors mariage, la lecture approfondie du texte nous montre que finalement, il s’agit juste d’un mariage informel. L’existence du consentement des parties (l’offre et l’acceptation) ainsi que les témoins (les deux familles) constituent les conditions « piliers » d’un contrat de mariage. De plus, le texte ajoute la condition « d’une force majeure » qui empêche la conclusion de cette union.

3- La sauvegarde des droits de l’enfant. Le Code consacre, pour la première fois, un long article (Art.54) aux droits de l’enfant vis-à-vis de ses parents énumérant ceux-ci et invoquant la responsabilité de l’État dans la protection de ces droits et le rôle du ministère public. C’est un article qui s’inspire de la Convention des Droits de l’Enfant. Ces droits peuvent être classés en fonction des grandes catégories de droits selon la CDE :

Droits de survie : Protection de leur vie et de leur santé par la prévention et les soins, allaitement au sein par la mère, si possible ; Préservation de leur identité, notamment en ce qui concerne le nom et le prénom, la nationalité et l’inscription à l’État civil ; Filiation, garde et pension alimentaire ; Droits de développement : Orientation religieuse ; éducation fondée sur la bonne conduite et les valeurs d’honnêteté ; Enseignement et formation les habilitant à accéder à la vie active et être membre utile de la société, et pour faire, préparation des conditions adaptées à la poursuite des études compte tenues de leurs facultés mentales et physiques ;

- Droits de protection : Prise de toutes les mesures nécessaires à la croissance normale des enfants en préservant leurs intégrités physique et psychologique ; Prévention de la violence entraînant des dommages corporels et moraux ; Prévention de toute forme d’exploitation préjudiciable aux intérêts de l’enfant ; Protection spécifique des enfants handicapés compte tenu de leur état. En vertu de l’article 54, les parents doivent assumer des responsabilités à l’égard de leurs enfants en veillant, notamment, aux conditions de développement de leurs garçons et filles, dans la compréhension holistique du terme. 2 4- Les droits de l’enfant en cas de dissolution de la vie conjugale. - La garde de l’enfant Al Hadana [2]. A propos de la garde, le code de la famille de 2004 ne change pas beaucoup par rapport à son précédent. La mère est en premier lieu la plus susceptible d’obtenir la garde de ses enfants, puis le père, ensuite la grand-mère maternelle et, en cas d’empêchement, le juge décide de la confier au plus apte parmi les proches de l’enfant à assumer cette responsabilité, en prenant en considération l’intérêt de celui-ci. Ce qui est nouveau en cette matière est la suppression de la règle qui disposait que le garçon à l’âge de 12 ans et la fille à l’âge de 15 ans peuvent choisir le parent avec qui il ou elle désire vivre. L’âge de 15 ans est généralisé sans distinction de sexe. A défaut du père et de la mère, l’enfant peut choisir l’un de ses proches parents sous réserve que ce choix ne s’oppose pas à ses intérêts et que son représentant légal donne son accord. En l’occurrence, le juge intervient pour statuer dans l’affaire en prenant en considération l’intérêt de l’enfant. - La pension alimentaire A’nafaqua [3]. Pour ce qui est de la pension alimentaire, elle est due pour remplir les besoins de l’enfant tels que l’alimentation, l’habillement, les soins médicaux, l’instruction des enfants et tout ce qui est considéré comme indispensable. L’évaluation de la pension s’effectue en tenant compte des revenus de la personne astreinte à la pension alimentaire, de la situation de celle qui y a droit, du cours des prix et des us et coutumes dans le milieu social dans lequel elle est due. Cependant, dans l’objectif de préserver les droits de l’enfant, l’article 85 prévoit que « les droits à la pension alimentaire dus aux enfants sont fixés conformément aux articles 168 et 190 ci-dessous, en tenant compte de leurs conditions de vie et de leur situation scolaire avant le divorce ». Ainsi, le législateur a fait en sorte que les enfants ne subissent pas au minimum les préjudices matériels du divorce. - Le logement de l’enfant. Un autre sujet difficile à traître dans le cas du divorce des parents est le logement des enfants. Bien que le code de la famille, contrairement à la Moudawana, a distingué les frais de logement, de la rémunération de la pension alimentaire, on ne peut affirmer que le code de la famille a octroyé le droit de l’enfant au logement après le divorce de ses parents. En effet, l’article 168 prévoit que « les dépenses du logement de l’enfant soumis à la garde sont évaluées de façon distincte de la pension alimentaire ». Ainsi, le père « doit assurer à ses enfants un logement ou s’acquitter du montant du loyer tel qu’estimé par le tribunal ». L’article 168 du CF. a prévu, à défaut d’un logement de l’enfant, que ce dernier ne peut être astreint à quitter le domicile conjugal qu’après exécution par le père du jugement relatif à son logement. Driss El Menouar Doctorant en Droit Privé [1] Moudawana : Dérive du verbe : Dawwana rassembler, compiler, codifier, mettre dans un Code. Moudawanah (Mw) : code, corpus, recueil ou livret dans lequel sont assemblées les règles qui gouvernent un domaine quelconque. C’est donc le corpus où sont compilées les règles juridiques. La nouvelle Moudawanah a consacré cet usage, en précisant dans 1er article que ce Code porte le nom de Code de la famille, tout en précisant qu’il sera exprimé tout au long des articles le constituant par « Moudawanah » (Mw). [2] Hadana : Droit, plutôt devoir de Garde des enfants, incombant aux parents (ou tuteur…) l’obligation de prendre soin de l’enfant. Le problème de la Hadanah est soulevé d’habitue lors de la dissolution du mariage. C’est un droit de l’enfant mis au compte des parents en premier et, à défaut, d’autres personnes et institutions dévolutaires de la Hadanah. [3] A’nafaqua : Pension alimentaire, mais la Nafaqah englobe, au niveau linguistique et terminologique, tout ce qui est jugé nécessaire pour la vie dans la dignité et non pas uniquement la nourriture

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l'enfant dans le droit marocain

par Maitre B DRAVET

Maroc : l’enfant dans le Code de la famille. Par Driss El Menouar, Juriste. Parution : lundi 21 septembre 2020 Adresse de l'article original : https://www.village-justice.com/articles/maroc-enfant-dans-code-famille,36570.html 

« L’éducation, c’est la famille qui la donne ; l’instruction, c’est l’Etat qui la doit », Victor Hugo (1802 - 1885).

Entré en vigueur le 5 février 2004 sous l’impulsion du Roi Mohammed VI, avec le souci de se conformer aux traités internationaux signés par le Maroc, dans le respect des traditions culturelles marocaines fondées sur l’Islam.

Et depuis la promulgation de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant du 20 novembre 1989 nommée Convention de New York, l’enfant dispose d’un statut juridique qui lui confère des droits, le Maroc a ratifié ce texte, qui fédère les Etats signataires autour d’une même volonté d’assurer la protection de l’enfant, et de le reconnaître comme un véritable sujet de droit.

L’enfant marocain est désormais une personne. La Convention Internationale des droits de l’enfant donne à tout enfant le droit à une famille. Le droit à la famille permet de rattacher l’enfant à une histoire et surtout il lui offre un périmètre de protection contre la violation de ses droits. Les enfants séparés de leur famille deviennent des victimes faciles de la violence, de l’exploitation, de la traite, de la discrimination ou de tout autre type de mauvais traitements.

Toutefois, il peut arriver que la famille qui devrait en principe protéger l’enfant, inflige de mauvais traitements à ce dernier. Le Code de la famille de 2004 constitue le premier texte législatif à s’intéresser directement à l’enfant. Plus de soixante-dix articles font référence aux enfants sous diverses appellations.

1- La redéfinition de l’enfant.

Dans le Code de la famille de 2004 la fin de l’enfance est fixée à l’âge de 18 ans contrairement à l’ancienne Moudawana [1] qui l’avait fixée à 21 ans. Le choix du premier est défini, à l’instar de la Convention des droits de l’enfant qui stipule qu’un enfant est tout être humain âgé de moins de dix-huit ans.

Par ailleurs, ce qui est nouveau dans le code de la famille de 2004 à ce sujet est la redéfinition de l’âge matrimonial. Le Maroc a unifié l’âge matrimonial pour les filles et les garçons en le fixant à 18 ans.

2- La filiation.

Le droit d’avoir une filiation est primordial pour le développement d’un enfant. Il s’agit d’un élargissement du champ de la reconnaissance juridique de l’enfant dans une période très répandue au Maroc celle des « fiançailles » précédant le mariage : « Si les fiançailles ont eu lieu et qu’il y a eu offre et acceptation, mais que des circonstances impérieuses ont empêché de dresser l’acte de mariage et que des signes de grossesse apparaissent chez la fiancée, cette grossesse est imputée au fiancé suivant des conditions stipulées par l’article 156.

Si le fiancé nie, le Code prévoit un élargissement du champ des preuves légales à présenter au juge, y compris le recours au test ADN ». Bien que cette nouvelle disposition ait été qualifiée par la plupart comme étant la reconnaissance de l’enfant né hors mariage, la lecture approfondie du texte nous montre que finalement, il s’agit juste d’un mariage informel. L’existence du consentement des parties (l’offre et l’acceptation) ainsi que les témoins (les deux familles) constituent les conditions « piliers » d’un contrat de mariage. De plus, le texte ajoute la condition « d’une force majeure » qui empêche la conclusion de cette union.

3- La sauvegarde des droits de l’enfant. Le Code consacre, pour la première fois, un long article (Art.54) aux droits de l’enfant vis-à-vis de ses parents énumérant ceux-ci et invoquant la responsabilité de l’État dans la protection de ces droits et le rôle du ministère public. C’est un article qui s’inspire de la Convention des Droits de l’Enfant. Ces droits peuvent être classés en fonction des grandes catégories de droits selon la CDE :

Droits de survie : Protection de leur vie et de leur santé par la prévention et les soins, allaitement au sein par la mère, si possible ; Préservation de leur identité, notamment en ce qui concerne le nom et le prénom, la nationalité et l’inscription à l’État civil ; Filiation, garde et pension alimentaire ; Droits de développement : Orientation religieuse ; éducation fondée sur la bonne conduite et les valeurs d’honnêteté ; Enseignement et formation les habilitant à accéder à la vie active et être membre utile de la société, et pour faire, préparation des conditions adaptées à la poursuite des études compte tenues de leurs facultés mentales et physiques ;

- Droits de protection : Prise de toutes les mesures nécessaires à la croissance normale des enfants en préservant leurs intégrités physique et psychologique ; Prévention de la violence entraînant des dommages corporels et moraux ; Prévention de toute forme d’exploitation préjudiciable aux intérêts de l’enfant ; Protection spécifique des enfants handicapés compte tenu de leur état. En vertu de l’article 54, les parents doivent assumer des responsabilités à l’égard de leurs enfants en veillant, notamment, aux conditions de développement de leurs garçons et filles, dans la compréhension holistique du terme. 2 4- Les droits de l’enfant en cas de dissolution de la vie conjugale. - La garde de l’enfant Al Hadana [2]. A propos de la garde, le code de la famille de 2004 ne change pas beaucoup par rapport à son précédent. La mère est en premier lieu la plus susceptible d’obtenir la garde de ses enfants, puis le père, ensuite la grand-mère maternelle et, en cas d’empêchement, le juge décide de la confier au plus apte parmi les proches de l’enfant à assumer cette responsabilité, en prenant en considération l’intérêt de celui-ci. Ce qui est nouveau en cette matière est la suppression de la règle qui disposait que le garçon à l’âge de 12 ans et la fille à l’âge de 15 ans peuvent choisir le parent avec qui il ou elle désire vivre. L’âge de 15 ans est généralisé sans distinction de sexe. A défaut du père et de la mère, l’enfant peut choisir l’un de ses proches parents sous réserve que ce choix ne s’oppose pas à ses intérêts et que son représentant légal donne son accord. En l’occurrence, le juge intervient pour statuer dans l’affaire en prenant en considération l’intérêt de l’enfant. - La pension alimentaire A’nafaqua [3]. Pour ce qui est de la pension alimentaire, elle est due pour remplir les besoins de l’enfant tels que l’alimentation, l’habillement, les soins médicaux, l’instruction des enfants et tout ce qui est considéré comme indispensable. L’évaluation de la pension s’effectue en tenant compte des revenus de la personne astreinte à la pension alimentaire, de la situation de celle qui y a droit, du cours des prix et des us et coutumes dans le milieu social dans lequel elle est due. Cependant, dans l’objectif de préserver les droits de l’enfant, l’article 85 prévoit que « les droits à la pension alimentaire dus aux enfants sont fixés conformément aux articles 168 et 190 ci-dessous, en tenant compte de leurs conditions de vie et de leur situation scolaire avant le divorce ». Ainsi, le législateur a fait en sorte que les enfants ne subissent pas au minimum les préjudices matériels du divorce. - Le logement de l’enfant. Un autre sujet difficile à traître dans le cas du divorce des parents est le logement des enfants. Bien que le code de la famille, contrairement à la Moudawana, a distingué les frais de logement, de la rémunération de la pension alimentaire, on ne peut affirmer que le code de la famille a octroyé le droit de l’enfant au logement après le divorce de ses parents. En effet, l’article 168 prévoit que « les dépenses du logement de l’enfant soumis à la garde sont évaluées de façon distincte de la pension alimentaire ». Ainsi, le père « doit assurer à ses enfants un logement ou s’acquitter du montant du loyer tel qu’estimé par le tribunal ». L’article 168 du CF. a prévu, à défaut d’un logement de l’enfant, que ce dernier ne peut être astreint à quitter le domicile conjugal qu’après exécution par le père du jugement relatif à son logement. Driss El Menouar Doctorant en Droit Privé [1] Moudawana : Dérive du verbe : Dawwana rassembler, compiler, codifier, mettre dans un Code. Moudawanah (Mw) : code, corpus, recueil ou livret dans lequel sont assemblées les règles qui gouvernent un domaine quelconque. C’est donc le corpus où sont compilées les règles juridiques. La nouvelle Moudawanah a consacré cet usage, en précisant dans 1er article que ce Code porte le nom de Code de la famille, tout en précisant qu’il sera exprimé tout au long des articles le constituant par « Moudawanah » (Mw). [2] Hadana : Droit, plutôt devoir de Garde des enfants, incombant aux parents (ou tuteur…) l’obligation de prendre soin de l’enfant. Le problème de la Hadanah est soulevé d’habitue lors de la dissolution du mariage. C’est un droit de l’enfant mis au compte des parents en premier et, à défaut, d’autres personnes et institutions dévolutaires de la Hadanah. [3] A’nafaqua : Pension alimentaire, mais la Nafaqah englobe, au niveau linguistique et terminologique, tout ce qui est jugé nécessaire pour la vie dans la dignité et non pas uniquement la nourriture

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9 ans pour se refuser a une expertise génétique sans succès

par Maitre B DRAVET

 

Motif légitime de refus d’une expertise génétique : bien tenté…
 

Le défendeur à une action en recherche de paternité avait refusé de se soumettre à une expertise génétique. Il invoquait comme motif légitime de son refus la potentielle irrecevabilité de l’action elle-même, ce qui est rejeté par la Cour de cassation.

 
 
 

Si les faits ayant donné lieu à l’arrêt de la première chambre civile du 8 juillet 2020 étaient assez classiques, cette décision permet de préciser deux points concernant, d’une part, l’action en recherche de paternité hors mariage d’un enfant né avant l’ordonnance de 2005 (ord. n° 2005-759, 4 juill. 2005, portant réforme de la filiation) et, d’autre part, le refus de se soumettre à une expertise biologique ordonnée dans un tel cadre.

En l’espèce, un enfant était né en 2003 sans filiation paternelle déclarée. En 2011, sa mère, en sa qualité de représentant légal, agissait au nom de celui-ci en recherche de paternité contre un certain M. B…. Les premiers juges avaient déclaré l’action recevable et ordonné une expertise sanguine à laquelle M. B… avait refusé de se soumettre. En conséquence de ce refus et au regard des différents indices avancés par la mère laissant penser que M. B… serait le père de l’enfant, les juges de fond ont prononcé sa paternité. Devant la Cour de cassation, le raisonnement de M. B… mêlait deux arguments de nature différente mais juridiquement liés selon lui. En effet, il soutenait que l’action en recherche de paternité était irrecevable comme prescrite et que, compte tenu de cette irrecevabilité potentielle, il était légitime à refuser de se soumettre à l’expertise sanguine. Aussi, les juges ne pouvaient retenir « à charge » ce refus pour prononcer sa paternité. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi sur l’ensemble des moyens.

Le moyen relatif à la recevabilité de l’action en recherche de paternité soulevait la question de l’application dans le temps de l’ordonnance de 2005 (préc.) qui a profondément réformé les délais d’action en la matière. Si ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation doit se prononcer sur ces dispositions transitoires (v. Civ. 1re, 15 mai 2013, n° 11-25.205, D. 2014. 1171, obs. F. Granet-Lambrechts  ; 6 nov. 2013, n° 12-22.410 ; 9 nov. 2016, n° 15-25.068, Dalloz actualité, 23 nov. 2016, obs. V. Da Silva ; D. 2016. 2337, obs. I. Gallmeister  ; ibid. 2017. 470, obs. M. Douchy-Oudot  ; ibid. 729, obs. F. Granet-Lambrechts  ; AJ fam. 2016. 601, obs. M. Saulier  ; RTD civ. 2017. 111, obs. J. Hauser  ; JCP 2017, n° 46, note V. Larribau-Terneyre ; Dr. fam. 2017. Comm. n° 9, note H. Fulchiron), l’angle d’attaque du défendeur nous semble néanmoins inédit.

L’action en recherche de paternité est prévue par l’article 327 du code civil qui la réserve à l’enfant, tandis que l’article 328 prévoit quant à lui que, pendant la minorité de celui-ci, le parent à l’égard duquel la filiation est établie a seul qualité pour exercer l’action. La mère de l’enfant avait donc agi en recherche de paternité au nom de son fils mineur sur le fondement de ce dernier article. Or, selon les dispositions transitoires de l’ordonnance du 4 juillet 2005 (art. 20-IV), seules les actions prévues par les articles 327 et 329 du code civil pouvaient être exercées sans que puisse être opposée la forclusion tirée de la loi ancienne (laquelle prévoyait que l’action en recherche de paternité naturelle ne pouvait être exercée que dans les deux ans suivant la naissance de l’enfant ou sa majorité). M. B… soutenait donc que l’article 328 du code civil, sur le fondement duquel agissait la mère, n’étant pas visé par cette disposition transitoire, l’action en recherche engagée contre lui se heurtait à la forclusion et était donc irrecevable.

La Cour de cassation rejette l’argument. Elle approuve au contraire les juges du fond d’avoir déclaré l’action recevable et affirme que « l’article 20, IV, de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005, s’applique lorsque l’action est exercée par le représentant légal de l’enfant mineur sur le fondement de l’article 328 du code civil ». La solution retenue ne paraît guère contestable juridiquement et opportune dans ses conséquences pratiques.

D’une part, il semble évident que l’article 328 du code civil n’est qu’un « complément » de l’article 327 et a pour objet de préciser les conditions d’exercice de l’action prévue par cet article. En effet, l’article 328 indique simplement qui peut exercer l’action au nom de l’enfant mineur (« le parent, même mineur, à l’égard duquel la filiation est établie » ou, « si aucun lien de filiation n’est établi ou si ce parent est décédé ou dans l’impossibilité de manifester sa volonté, […] le tuteur ») et contre qui elle doit être dirigée (« le parent prétendu ou ses héritiers » ou, « à défaut d’héritiers ou si ceux-ci ont renoncé à la succession, […] l’État »). Il n’est donc pas surprenant que la disposition transitoire ait visé l’action en recherche elle-même telle qu’elle est prévue et reconnue à l’enfant par l’article 327 sans viser ses modalités de mise en œuvre prévues par l’article 328.

D’autre part, la solution contraire aurait des conséquences pratiques absurdes comme on peut le voir en l’espèce. En effet, si l’ordonnance était applicable « aux enfants nés avant comme après son entrée en vigueur » (art. 20-I de l’ordonnance), l’application du nouveau délai de prescription de l’action en recherche de paternité était circonscrite aux actions pour lesquelles la prescription décennale n’était pas acquise à la date de l’entrée en vigueur de l’ordonnance (le 1er juill. 2006), sans que le délai restant pour agir puisse être inférieur à un an (art. 20-IV de l’ordonnance). On doit donc considérer que cette disposition avait pour but et pour effet de « rouvrir » l’action en recherche de paternité ou de « prolonger » le délai pour agir des enfants ayant moins de 28 ans au jour de l’entrée en vigueur de l’ordonnance (doctrine et jurisprudence sont en ce sens, v. J. Hauser, Des filiations à la filiation, RJPF 2005-9/6 ; J. Massip, Le nouveau droit de la filiation, Defrénois 2006. 38312, p. 91 s., spéc. n° 85 et Civ. 1re, 9 nov. 2016, n° 15-25.068, préc.). Il peut donc s’agir d’enfants majeurs comme d’enfants mineurs. Or quel serait l’intérêt, à part de gagner du temps, de déclarer prescrite l’action du représentant légal agissant sur le fondement de l’article 328 au nom de l’enfant mineur alors que l’enfant, devenu majeur, pourrait bénéficier de la disposition transitoire et agir lui-même ? On le voit bien dans notre espèce. L’enfant est né en 2003. Il pourra donc agir de lui-même en 2021. Si la Cour de cassation avait accepté la forclusion de l’action exercée en son nom par sa mère, il n’aurait eu que quelques mois à attendre pour tout recommencer à zéro et agir lui-même. Il s’agirait de « reculer pour mieux sauter » et obligerait donc tout enfant de plus de deux ans au 1er juillet 2006 à attendre sa majorité pour agir. Il est tout de même peu probable que telle ait été l’intention du législateur lorsqu’il a adopté cette disposition transitoire.

Pour conclure sur cet aspect de l’arrêt sous examen, on signalera simplement qu’il reste en ce domaine une zone d’ombre que les faits de l’espèce n’ont pas permis à la Cour de cassation de dissiper et qui pourrait poser un jour difficulté tant dans l’application des dispositions transitoires que pour la mise en œuvre de la loi actuelle. En effet, les auteurs sont partagés (pour un résumé de ces incertitudes, v. F. Terré, C. Goldie-Genicon et D. Fenouillet, Droit de la famille, 9e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, spéc. § 640) sur la mise en œuvre de la prescription décennale prévue par l’article 321 du code civil en matière d’action en recherche de paternité. Si la circulaire de présentation de l’ordonnance permet de pencher en faveur de la suspension de ce délai pendant la minorité de l’enfant y compris lorsque le représentant légal agit au nom de l’enfant, autorisant ainsi l’introduction de l’action pendant toute la minorité de l’enfant (en ce sens, v. not. F. Granet-Lambrechts, « Action aux fins d’établissement de la filiation », in P. Murat [dir.], Dalloz Action Famille, 2020-2021, spéc. § 214.91 ; J. Hauser, Des filiations à la filiation, RJPF 2005-9/6 ; J. Massip, Le nouveau droit de la filiation, préc., p. 91 s., spéc. n° 45), certains auteurs considèrent que, comme sous la loi ancienne, le délai de prescription s’applique en deux temps. Le représentant légal pourrait ainsi agir au nom de l’enfant jusqu’aux dix ans de celui-ci, puis l’enfant, devenu majeur, aurait de nouveau dix ans pour agir (en ce sens, v. V. Egéa, Droit de la famille, LexisNexis, coll. « Manuel », 2016, spéc. § 657). Or, dans notre affaire, les juges du fond avaient relevé que « l’enfant étant né le 21 novembre 2003, l’action ouverte à la mère en vertu de l’article 328 du code civil est recevable jusqu’au 21 novembre 2013 »… La mère ayant agi en 2011, la Cour de cassation n’a pas eu à revenir sur ce point et a pu se contenter d’une réflexion globale sur l’application des dispositions transitoires de l’ordonnance à l’action exercée au nom de l’enfant mineur par son représentant légal. Le doute reste donc à lever…

À en rester toutefois à la solution retenue par la Cour de cassation, l’arrêt coupe court à toute tentative de retarder inutilement l’action en recherche de paternité et on remarque que c’est aussi l’idée qui domine quant à l’analyse du refus de se soumettre à l’expertise génétique ordonnée par les juges. C’est sur ce point qu’il convient à présent de dire un mot.

En matière d’expertise génétique, les « motifs légitimes » font en principe référence aux motifs permettant aux juges de refuser d’ordonner une telle mesure, pourtant de droit en matière de filiation (Civ. 1re, 28 mars 2000, n° 98-12.806, D. 2000. 731, et les obs. , note T. Garé  ; ibid. 2001. 404, chron. S. Le Gac-Pech  ; ibid. 976, obs. F. Granet  ; ibid. 1427, obs. H. Gaumont-Prat  ; ibid. 2868, obs. C. Desnoyer  ; RTD civ. 2000. 304, obs. J. Hauser  ; JCP 2000. II. 10409, concl. C. Petit et note M.-C. Monsallier-Saint Mleux ; Defrénois 2000. 769, note J. Massip ; Dr. fam. 2000, n° 72, note P. Murat ; LPA 5 sept. 2000, note N. Nevejans-Bataille). Ici, l’expertise avait bel et bien été ordonnée et l’expression est utilisée par le défendeur pour justifier son refus de s’y soumettre.

Pour comprendre l’intérêt du défendeur à justifier son refus, il faut rappeler que, selon une jurisprudence ancienne et constante, les juges du fond peuvent souverainement tirer du refus du défendeur de se soumettre à une expertise biologique un indice supplémentaire de sa paternité (en ce sens, v. F. Granet-Lambrechts, « Action aux fins d’établissement de la filiation », art. préc., spéc. § 214.111 et la jurisprudence citée ; S. Mirabail, Le refus de se soumettre à l’expertise biologique en matière de filiation et d’action à fins de subsides, Dr. fam. 2013. Étude 12 ; v. not., Civ. 1re, 7 juin 2006, n° 03-16.204, D. 2006. 1635  ; ibid. 2007. 1460, obs. F. Granet-Lambrechts  ; RTD civ. 2006. 547, obs. J. Hauser  ; ibid. 548, obs. J. Hauser  ; RJPF 2006-10/45, obs. T. Garé ; Dr. fam. 2006, n° 185, note P. Murat ; 12 juin 2013, n° 12-19.569, Dalloz actualité, 27 juin 2013, obs. t. Douville ; D. 2014. 843, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat  ; AJ fam. 2013. 442, obs. G. Vial  ; 25 sept. 2013, n° 12-24.588, D. 2014. 1171, obs. F. Granet-Lambrechts  ; Dr. fam. 2013. Comm. 161, note C. Neirinck). Le refus de se soumettre à l’expertise est alors analysé comme un aveu de la paternité (V. par ex., Civ. 1re, 25 sept. 2013, n° 12-24.588, préc. ; 25 sept. 2013, n° 12-19.026).

Si une telle interprétation n’est pas systématique (v. par ex., Civ. 1re, 13 janv. 1993, n° 91-12.089, RTD civ. 1993. 811, obs. J. Hauser  ; Defrénois 1993. 989, obs. J. Massip [1re esp.] ; 17 sept. 2003, n° 01-13.856, D. 2004. 659 , note J. Massip  ; ibid. 1420, obs. F. Granet-Lambrechts  ; Dr. fam. 2004. Comm. 3, note P. Murat ; 25 oct. 2005, n° 03-14.101, AJ fam. 2006. 78  ; RTD civ. 2006. 98, obs. J. Hauser  ; ibid. 99, obs. J. Hauser  ; 3 janv. 2006, n° 03-19.737), on ne trouve guère en jurisprudence de décision illustrant au sens littéral de tels « motifs légitimes » de ne pas se soumettre à l’expertise (v. néanmoins, « a contrario », Civ. 1re, 11 juill. 2006, n° 05-17.814, D. 2006. 2275  ; ibid. 2007. 1460, obs. F. Granet-Lambrechts , « en l’absence de toute demande de M. Y…, représenté à l’instance, faisant état, tant d’un éloignement géographique l’empêchant de déférer aux convocations de l’expert désigné, que de son souhait de solliciter les autorités de son pays d’origine pour mettre en œuvre l’expertise », la cour d’appel a tiré les conséquences du refus de se soumettre à l’expertise de M. Y…, « qui ne justifiait d’aucun motif légitime »). L’analyse de la jurisprudence montre que, dans les hypothèses dans lesquelles des motifs légitimes pourraient exister, les juges refuseront en amont d’ordonner l’expertise (v. par ex., Civ. 1re, 14 juin 2005, n° 03-19.582, D. 2005. 1805  ; ibid. 2006. 1139, obs. F. Granet-Lambrechts  ; RTD civ. 2005. 584, obs. J. Hauser  : l’expertise n’est pas ordonnée en raison de l’impossibilité d’y procéder à cause de l’absence de localisation du défendeur – l’homme était parti sans laisser d’adresse et son nom ne figurait pas au fichier national des personnes détenues – et de l’impossibilité de pratiquer l’examen sur un tiers). Un éminent auteur notait ainsi que les juges pouvaient écarter l’expertise en relevant « son inutilité de fait, soit parce que la preuve positive ou négative de la filiation est déjà apportée par d’autres éléments, soit parce qu’elle est impossible à réaliser et qu’il faut donc s’en tenir à un autre mode de preuve » (J. Hauser, obs. ss Civ. 1re, 14 juin 2005, nos 03-12.641, 04-15.445, 04-13.901, 03-19.325 et 03-19.582, RTD civ. 2005. 584 ). Aussi, on peut considérer que, lorsque l’expertise est ordonnée par les juges, c’est qu’aucun « motif légitime » n’a justifié de l’exclure et ne pourrait dédouaner le défendeur.

M. B… soutenait néanmoins que son refus était justifié par les incertitudes liées à la recevabilité de l’action et que le fait que les juges du fond interprètent malgré cela son refus comme un indice de sa paternité constituait une violation des articles 310-3 du code civil et 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme qui garantit le droit à un procès équitable.

Il est vrai que la Cour de cassation a déjà admis en la matière que l’irrecevabilité de l’action au fond entraînait l’irrecevabilité de la demande d’expertise (Civ. 1re, 14 juin 2005, n° 02-18.654, D. 2005. 1961  ; ibid. 2006. 1139, obs. F. Granet-Lambrechts  ; RTD civ. 2005. 582, obs. J. Hauser  : le mari de la mère souhaitait contester son lien de filiation mais la possession d’état conforme au titre rendait l’action irrecevable). Néanmoins, ici, les juges du fond avaient bel et bien admis la recevabilité de l’action et les voies de recours engagées sur ce point pouvaient difficilement « légitimer » le refus de se soumettre à l’expertise. C’est ce qu’affirme la Cour de cassation qui rejette le pourvoi au motif que « l’absence de décision irrévocable sur la recevabilité d’une action en recherche de paternité ne peut constituer un motif légitime, même au regard du droit au procès équitable, pour refuser de se soumettre à une expertise biologique ordonnée à l’occasion de cette action par le tribunal, s’agissant d’une mesure qui, destinée à lever les incertitudes d’un enfant sur ses origines, doit être exécutée avec célérité ». On peut être dubitatif sur le motif de « l’urgence » à lever les incertitudes retenu par la Cour de cassation pour écarter le motif légitime et faire échec à cet argument tiré de la procédure. Nous laisserons les processualistes se prononcer sur la question. On notera tout simplement d’un point de vue pragmatique que la solution est opportune car elle pourrait dissuader les plaideurs de multiplier les recours dilatoires qui ne sont pas rares en la matière (v. par ex. Civ. 1re, 14 juin 2005, n° 03-19.325, D. 2005. 1804  ; RTD civ. 2005. 584, obs. J. Hauser  ; Defrénois 2005. 1848, obs. J. Massip ; Dr. fam. 2005, n° 182, note P. Murat).

Quant au fait même de tirer toutes les conséquences du refus de se soumettre à une expertise, ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation considère qu’un tel raisonnement n’est pas contraire au droit à un procès équitable (v. déjà, Civ. 1re, 12 juin 2013, n° 12-19.569, préc.). On sait aussi que la Cour européenne des droits de l’homme a par ailleurs considéré que cette solution jurisprudentielle ne caractérisait pas non plus une atteinte à la vie privée du défendeur dès lors qu’un tel refus venait conforter d’autres éléments de preuve sur lesquels les juges s’étaient également fondés pour prononcer la paternité (CEDH 25 juin 2015, Cannone c. France, req. n° 22037/13, Dalloz actualité, 3 juill. 2015, obs. T.  Coustet ; D. 2015. 1490, obs. C. de presse  ; ibid. 2016. 674, obs. M. Douchy-Oudot  ; ibid. 752, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat  ; ibid. 857, obs. F. Granet-Lambrechts  ; AJ fam. 2015. 499, obs. S. Le Gac-Pech  ; RTD civ. 2015. 596, obs. J. Hauser ).

Ainsi s’achèvent neuf ans de procédure où l’on peut dire que, pour échapper à sa paternité, cet homme aura tout tenté !

 
 

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la notion de parent biologique n'a pas d'existence pour l'état civil

par Maitre B DRAVET

La Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier qui, devant le caractère inédit de la situation, avait ordonné qu’une femme selon l’état civil, père biologique d’un enfant, soit désignée dans l’acte de naissance de ce dernier comme « parent biologique ».

 
par Laurence Gareil-Sutterle 22 septembre 2020
 reprise dans ce post par maitre B Dravet avocat au barreau de toulon
 
 

Les faits de l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt de la première chambre civile du 16 septembre 2020 sont bien connus tant l’arrêt de la cour d’appel (Montpellier, 14 nov. 2018, n° 16/06059, Dalloz actualité, 28 nov. 2018, obs. V.-O. Dervieux), qui l’a précédé, avait fait couler beaucoup d’encre (D. 2019. 110, obs. A. Dionisi-Peyrusse , note S. Paricard  ; ibid. 663, obs. F. Granet-Lambrechts  ; ibid. 856, obs. RÉGINE  ; AJ fam. 2018. 684, obs. G. Kessler  ; ibid. 641, obs. A. Dionisi-Peyrusse  ; JCP 2019. 95, note F. Vialla et J.-P. Vauthier ; Dr. fam. 2019. Comm 6, par H. Fulchiron ; adde S. Paricard, L’enfant biologique de la personne ayant changé de sexe : quand les magistrats comblent le silence coupable du législateur, D. 2019. 110  ; L. Brunet et P. Reigné, De la difficulté d’être mère… pour une femme transidentitaire, JCP 2019. 91 ; J.-R. Binet, Transsexualisme et filiation : brouillage de (re)pères !, Dr. fam. 2018. Repère 11).

Il est néanmoins crucial de les rappeler. M. Benjamin V… est marié avec Mme D… et le couple a eu deux garçons quand, en 2011, Benjamin V… obtient la rectification de son état civil (sexe et prénom) pour devenir Clarisse V…. Toutefois, même s’il se présente sous une apparence féminine, il a conservé son appareil reproductif masculin. C’est ainsi que le couple conçoit naturellement une petite fille qui naît en 2014. Mme D… ayant accouché de l’enfant, elle figure sur l’acte de naissance de celle-ci en qualité de mère en vertu de l’article 311-25 du code civil. De son côté, Mme V… avait fait une reconnaissance de maternité prénatale dont elle demande la transcription à l’état civil.

L’officier de l’état civil, sur instruction du procureur, refusa de procéder à la transcription car l’enfant avait déjà une filiation maternelle établie (v. C. civ., art. 320). Ce refus fut confirmé par le tribunal de grande instance de Montpellier saisi par Mme V…. Le tribunal rappela les solutions qui s’offraient à cette dernière, dans l’absolu, en l’état du droit positif : admettre l’inscription d’une filiation paternelle – ce qui lui imposerait de se replacer pour un instant dans son « état » d’homme en établissant une reconnaissance de paternité – ou prendre pleinement en compte sa nouvelle identité féminine et en passer par une adoption de l’enfant du conjoint qui, seule, permet d’établir deux liens de filiation de même sexe sur un enfant. Mme V… fit appel.

La cour d’appel de Montpellier releva alors l’existence d’un vide juridique découlant du fait que, si l’article 61-8 du code civil règle le sort des enfants nés avant la conversion sexuelle (« la modification de la mention du sexe dans les actes de l’état civil est sans effet […] sur les filiations établies avant cette modification »), le législateur n’a rien prévu pour les enfants nés après la conversion. Afin de combler ce vide, la cour d’appel, soupesant les intérêts en présence, a cherché une solution conforme à l’intérêt – supérieur – de l’enfant et aux textes internationaux invoqués par les parties. De façon tout à fait inédite, elle décida in fine d’établir judiciairement la filiation de Mme V… à l’égard de l’enfant et ordonna l’inscription de Mme V… comme « parent biologique » sur l’acte de naissance de ce dernier. L’inventivité des juges d’appel ne rencontra toutefois pas l’effet sans doute escompté puisque Mme V… comme le procureur général décidèrent de former un pourvoi en cassation, pourvois qui sont joints dans l’arrêt rendu ce 17 septembre.

Le pourvoi formé par Mme V… reposait sur un moyen unique divisé en huit branches. En substance, pour elle, une seule solution est acceptable et préserve à la fois l’intérêt supérieur de l’enfant et le respect de la vie privée de ce dernier comme la sienne : la transcription de sa reconnaissance maternelle prénatale. En effet, on ne saurait la forcer à établir une filiation paternelle alors qu’elle est désormais de sexe féminin et la voie de l’adoption intraconjugale lui est fermée du fait du refus de Mme D… d’y consentir. Selon elle, le refus de transcrire sa reconnaissance est, en outre, discriminatoire. Enfin, le droit français ne connaît pas les termes de « parent biologique ». Elle invoquait au soutien de ses prétentions la violation des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, 3, § 1, et 7 de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) et enfin 34 de la Constitution du 4 octobre 1958.

Le pourvoi du procureur rejoignait le moyen de Mme V… sur un point : il n’était pas possible d’inscrire les termes « parent biologique » sur l’acte de naissance de l’enfant. Le procureur invoquait ainsi la violation de l’article 57 du code civil au motif que seuls peuvent être mentionnés sur l’acte de naissance les « père » et « mère » de l’enfant, et que le juge ne peut pas créer une nouvelle catégorie de l’état civil. 

La réponse de la Cour de cassation est ferme. Son raisonnement se fait par étapes.

Tout d’abord, elle affirme que les articles 311-25 et 320 du code civil « s’opposent à ce que deux filiations maternelles soient établies à l’égard d’un même enfant, hors adoption ». Ensuite, elle précise qu’en application des articles 313 et 316, alinéa 1er, du code civil, « une personne transgenre homme devenu femme qui, après la modification de la mention de son sexe dans les actes de l’état civil, procrée avec son épouse au moyen de ses gamètes mâles, n’est pas privée du droit de faire reconnaître un lien de filiation biologique avec l’enfant, mais ne peut le faire qu’en ayant recours aux modes d’établissement de la filiation réservés au père ».

Se livrant alors à un contrôle de conventionnalité, elle considère que ces dispositions « poursuivent un but légitime », au sens du second paragraphe de l’article 8 de la Convention européenne, « en ce qu’elles tendent à assurer la sécurité juridique et à prévenir les conflits de filiation ». D’après la Cour, elles sont en outre conformes à l’intérêt supérieur de l’enfant, « en ce qu’elles permettent l’établissement d’un lien de filiation à l’égard de ses deux parents, élément essentiel de son identité […] garantissant ainsi son droit à la connaissance de ses origines personnelles » et évitent des « discriminations au sein de la fratrie, dont tous les membres seront élevés par deux mères, tout en ayant à l’état civil l’indication d’une filiation paternelle à l’égard de leur géniteur ». Elle ajoute que la possibilité offerte à une personne transgenre MtF d’établir par la reconnaissance de paternité un lien de filiation conforme à la réalité biologique avec son enfant concilie « l’intérêt supérieur de l’enfant et le droit au respect de la vie privée et familiale de cette personne, droit auquel il n’est pas porté une atteinte disproportionnée, au regard du but légitime poursuivi, dès lors qu’en ce qui la concerne, celle-ci n’est pas contrainte par là même de renoncer à l’identité de genre qui lui a été reconnue ». Enfin, la Cour de cassation écarte le grief de la discrimination entre les femmes selon qu’elles ont ou non donné naissance à l’enfant, « dès lors que la mère ayant accouché n’est pas placée dans la même situation que la femme transgenre ayant conçu l’enfant avec un appareil reproductif masculin et n’ayant pas accouché ». Ainsi, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par Mme V….

En revanche, la Cour de cassation va casser l’arrêt sur le pourvoi du procureur général. Au visa des articles 57 du code civil et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, elle affirme qu’en ordonnant l’inscription de Mme V… en qualité de parent biologique « alors qu’elle ne pouvait créer une nouvelle catégorie à l’état civil et que, loin d’imposer une telle mention sur l’acte de naissance de l’enfant, le droit au respect de la vie privée et familiale des intéressées y faisait obstacle », la cour d’appel a violé les textes visés.

Elle casse donc l’arrêt d’appel « sauf en ce qu’il rejette la demande de transcription sur les registres de l’état civil de la reconnaissance de maternité » de Mme V… à l’égard de l’enfant, « remet, sur les autres points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse ». C’est donc un retour à la décision du tribunal de grande instance de Montpellier qui, rappelons-le, n’avait pas prononcé de second lien de filiation à l’égard de l’enfant…

Le format de cette rubrique ne permet pas d’aller plus loin dans l’exposé de la solution retenue. Il nous semble tout de même important de préciser que l’arrêt est rendu sur avis contraire de l’avocat général, Mme Caron-Déglise. En effet, celle-ci, après un exposé très riche relatif à l’évolution des données et connaissances sur le genre et l’identité ainsi qu’à l’état du droit positif et prospectif de la filiation, préconisait une absence de renvoi et une transcription de la reconnaissance maternelle anténatale de Mme V….

La Cour de cassation, en décidant tout l’inverse, montre sans doute sa détermination à ne pas faire œuvre prétorienne en la matière. Peut-on réellement lui en vouloir alors même que le législateur a pris soin de ne pas tirer lui-même les conséquences de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 autorisant le changement de sexe à l’état civil sans réassignation sexuelle ou stérilisation (v. A. Marais, Le sexe (si) que je veux, quand je veux !, JCP 2016. 1164, qui considère qu’en omettant de fixer les règles de la filiation applicables à la suite d’un changement de sexe, le législateur s’est placé dans une situation d’« incompétence négative ») ? C’est peut-être même un appel à bon entendeur.

En attendant, la cour d’appel de renvoi devra faire avec ce qu’elle a (et n’a pas…) en se demandant où se situe l’intérêt supérieur de cet enfant, qui n’a toujours qu’un parent aux yeux de la loi…

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